专业文章 | 工程代建模式初探

    工程代建分为政府投资项目的代建和非政府投资项目的代建（又称商业代建/社会化代建）。政府投资项目的代建相关定义如：《国务院关于投资体制改革的决定》第三条第（五）款规定：“对非经营性政府投资项目加快推行“代建制”，通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位”，再如：《公路建设项目代建管理办法》中第二条规定：“本办法所称代建，是指受公路建设项目的项目法人委托，由专业化的项目管理单位（以下简称“代建单位”）承担项目建设管理及相关工作的建设管理模式”。非政府投资的工程代建目前尚没有明确的法律界定。

    概括的讲，工程代建主要是指：建设单位将拟投资建设项目的设计、施工等全部或部分工作交由社会专业化的代建单位，后由代建单位具体负责从项目可研、策划、到项目施工、竣工验收及移交建设单位使用的一种全过程的管理服务制度。

    以代建单位介入的时间点为标准，工程代建一般分为全过程代建和分阶段代建两种方式。全过程代建，是指建设单位提出项目建议书，由投资主管部门审批立项后确定代建单位，再由代建单位全权履行建设单位的职责，负责项目的全过程管理。分阶段代建，又可分为前期工作阶段代建和建设实施阶段代建两种。建设实施阶段的代建，一般由建设单位自行开展项目前期工作，在项目可行性研究报告或初步设计或施工图完成后，确定代建单位，再由代建单位负责组织项目的施工、监理直至竣工验收交付使用的过程。

    上图系工程代建的基本模式，即:建设单位出资并作为委托人，与专业的代建单位签订委托代建合同，将待建工程交由代建单位，再由代建单位代为进行从项目可研到设计施工，再到验收交付的一系列的协助、管理、服务与监督活动。这其中，建设单位与代建单位签订委托代建合同后，后续便由代建单位直接与设计单位和施工单位直接签订相应的设计或施工合同。

    上述模式在实践中并不是唯一的，尤其是针对政府投资的项目，很多地方政府也出台了相关的地方性管理办法对代建模式进行了规制，即由建设单位通过招投标的方式确定代建单位，双方签订委托代建合同，但后续的设计、施工等环节仍需由建设单位、代建单位与设计或施工单位一起签订三方合同，而不是由代建单位脱离建设单位，直接与下游的设计和施工单位签订合同。

    代建合同并不属于《民法典》所规定的有名合同，现行的法律法规也没有明确其法律性质，法律的缺位直接导致工程代建模式下建设单位、代建单位、施工单位的各方权责边界不清晰，权利义务难以得到有效保障。并且在目前的司法实践中，对于代建合同的法律性质没有形成较为统一的认定，争议较大，主要分为以下三种观点：

    虽然民法秉持当事人意思自治原则，但意思自治应当是在不违反法律法规禁止性规定的前提下进行，否则可能直接导致合同或相关条款无效。委托代建行为是否属于《中华人民共和国招标投标法》规定的必须招标的行为，其核心问题在于：委托代建服务是否属于《中华人民共和国招标投标法》第三条及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二条规定的“与工程建设有关的服务”，对此问题，目前司法实践中也有正反两种不同认识，具体为：

    对于此问题，全国法律法规层面至今没有明确的规定，仅在部门规章层面有相关规定，例如建设部《建设工程项目管理试行办法》中第三条规定：“项目管理企业应当具有工程勘察、设计、施工、监理、造价咨询、招标代理等一项或多项资质。”再如：国家发展和改革委员会发布的《中央预算内直接投资项目管理办法》第二十三条规定：“对于项目单位缺乏相关专业技术人员和建设管理经验的直接投资项目，项目审批部门应当在批复可行性研究报告时要求实行代理建设制度（“代建制”），通过招标等方式选择具备工程项目管理资质的工程咨询机构，作为项目管理单位负责组织项目的建设实施。项目管理单位按照与项目单位签订的合同，承担项目建设实施的相关权利义务，严格执行项目的投资概算、质量标准和建设工期等要求，在项目竣工验收后将项目交付项目单位”。因为资质问题是关乎代建单位是否可以不受准入条件的限制而获取相关的代建服务项目，同时可能涉及相关合同效力问题，因此，实践中对于该问题也存在较多争议。

    笔者认为，代建单位接受建设单位的委托，仅仅是作为一个建设单位的代言人，代为履行相关的工程管理、协助、监督职责，而不是由代建单位直接进行工程勘察、设计、施工，因此并不会对工程本身的质量及安全等造成任何不可控的不利因素。因此，从这个层面讲，代建单位并非必须具备一定的资质，正如最高人民法院在（2019）最高法民终938号判决书中指出：“受托方实际上行使的是作为业主方的权利义务，建设工程领域并未要求业主方需要任何行业资质，法律亦未禁止业主不得将其所有的工程委托其他相关主体行使业主权利”。

    但是换个角度来看，建设单位之所以愿意支付费用委托代建单位履行相关职责，正是看中了其拥有专业和高效的管理服务能力和水平，那么从这个角度去分析，为了平衡各方的利益，是否可以建议相关部门设置相关体系或平台例如：代建单位经营管理水平评级、信用评价、技术考核、以往重要绩效等，以供建设单位参考选用。

    该问题在现阶段工程代建领域中争议较多，尤其是针对政府投资项目的工程款支付主体如何认定的问题，实践中主要存在以下几种不同观点：

    综上，后两种观点在实践中也存在一定争议，尤其是一些以地方高院法官的观点为倾向性的省份，但是我们也知道，这两种观点在双方没有约定，并且也没有法定情形出现的情况下，很难被支持，因而在此不再展开。

    前两种观点是现阶段司法实践中发生争议最多的，同时也是最高人民法院及地方各级人民法院不同法官秉持的两种主流观点。针对该问题，笔者认为，因工程领域存在与一般民事纠纷不同的诸多因素，例如参与主体较多、法律关系相对较复杂等，因此，在遇到此类案件时，不能简单的、片面的盖棺定论，尤其是在现行法律法规缺失和司法实践尚未形成统一共识的情况下，一定要结合案件实际情况作出认定。例如：案涉主体之间是否存在合同关系？相关合同的效力如何？合同是否实际履行？未签订合同的一方是否实际以自己的名义加入债务并履行了相关义务？相关主体之间是否存在恶意串通损害他方利益的情形等等……

    本文通过对代建合同的定义、基本模式、定性的概述，结合最高院的典型判例，进而对实践中与代建有关的工程领域常见争议焦点进行剖析，尤其是该领域争议最多的付款主体认定问题。另外，值得思考的是，因代建项目的建设单位大多是行政事业单位或与这些单位有着各种利益关系的国有企业，纠纷发生后，由于相关的争议焦点没有明确的法律依据可以适用，审判实务中也存在多种不同定性和裁判观点，那么人民法院在处理此类纠纷时，是否可以不受相关政府行政部门的干预，完全站在中立的角度上行使自由裁量权呢？笔者认为，人民法院在审理此类案件时，应从民事法律纠纷处理的原则和精神出发，掌握案件的交易背景，从各方当事人的缔约目的和权利义务实际履行的情况出发，尤其是工程领域最为重要的保障广大农民工生存利益的角度进行衡量。例如在代建单位已经被采取信用惩戒措施或已经进入破产程序等特殊情况下，直接认定由工程建设单位作为付款主体或与代建单位共同承担付款责任，从而真正做到公平公正保障各方权利义务得以实现。